Адвокат Геннадия Федынича: Почему в деле столько неизвестных?

Речь Натальи Мацкевич в Минском городском суде.

Сайт praca-by.info публикует полный вариант речи в Минском городском суде адвоката лидера независимого профсоюза РЭП Геннадия Федынича Натальи Мацкевич.

Речь прозвучала 9 ноября в Минском городском суде на рассмотрении кассационной жалобы Геннадия Федынича и Игоря Комлика на решение суда первой инстанции, по которому их осудили на 4 года "домашней химии", то есть ограничения свободы, и поражение в правах на 5 лет - запретили занимать руководящие должности.

Высокий суд,

пытаясь уложить подробные обоснования апелляционных жалоб, поданных на обжалуемый приговор суда Советского района г. Минска мною и моим подзащитным Федыничем Геннадием Федоровичем, в лаконичное выступление, считаю необходимым остановиться на двух основных аргументах защиты:

- Обвинение не доказано

- Неправильно применен закон

Презумпция невиновности – основной принцип уголовного процесса - означает, что для вынесения обвинительного приговора необходимо наличие по делу достоверных и допустимых (полученных в соответствии с законом) доказательств, совокупности которых достаточно, чтобы считать все обстоятельства установленными вне всяких разумных сомнений.

Обвинение включает в себя следующие обстоятельства: в течение 2011 года Федынич (совместно с Комликом).

- организовал открытие счета в литовском банке (кстати, в приговоре не указан способ и место этого действия) на имя профсоюза РЭП,

- организовал снятие с него Комликом наличных денежных средств, перечисленных нерезидентами РБ,

- которые не задекларировал до марта 2012 года как, с прибыли, профсоюз РЭП не уплатил налоги.

Чем может быть доказано, что какое – либо физическое лицо от имени юридического лица открыло банковский счет, по которому осуществлялись приходно – расходные операции?

Не подлежит сомнению, и так и происходит в уголовных, гражданских, экономических процессах, почему-то за исключением данного, что банковские операции не могут подтверждаться ничем иным, кроме подлинных банковских документов, которые свидетельствуют о том, где, когда, кто обратился в банк, какие документы (позволяющие идентифицировать физическое и юридическое лицо) были предоставлены; по каким документам (позволяющим идентифицировать лицо) были получены денежные средства;

- выпиской банка со счета: полной, подлинной, надлежаще заверенной и подтвержденной первичными банковскими документами.

Если это имеется, то, чтобы причислить полученные средства к прибыли и/или к безвозмездно переданному имуществу необходимы сведения от лиц, осуществлявших перечисления, о том, для чего были предназначены перечисленные денежные средства, на что потрачены, требовались, предоставлялись ли отчеты об использовании этих средств.

Однако, такие сведения не были получены в порядке правовой помощи от иностранных государств:

- Литовская Республика отказала в предоставлении сведений по договору правовой помощи;

- Датское и Шведское королевства, резиденты которых, по версии обвинения, перечисляли денежные средства на счет, не ответили на просьбу о правовой помощи.

Значит, следовало бы констатировать, что возможности получения доказательств исчерпаны, что исключало бы направление дела в суд.

Но так не случилось.

В итоге, в основу обвинений и приговора суда, вместо надлежащих банковских документов, легли следующие письменные материалы:

- «копия с копии банковской выписки» за 2011 год, полученная оперативным путем, который ни стороне обвинения, ни стороне защиты не известен. В уголовном деле нет сведений о том, каким законным образом (т.е. в результате какого ОРМ) получены эти материалы, кто задокументировал это получение, каков источник полученных сведений;

- записанные на диск электронные письма неустановленного лица с электронного почтового ящика, идентифицировать который с кем-либо не удалось. Переписка от анонимного отправителя, датирована 2016 годом, к одному из писем якобы прикреплен скан аналогичной банковской выписки о движении средств по счету за 2011 год. И также по делу не известно, кем и как установлен этот электронный почтовый ящик, кто и как проводил его осмотр, каким образом документировалось содержимое.

Почему столько неизвестных?

Потому что в деле нет протоколов оперативно -розыскных мероприятий именно по этим двум ключевым материалам, в которых отражаются большинство из вышеуказанных данных.

Поэтому все, о чем мы можем судить по этим так называемым выпискам, это то, что они не являются подлинными документами; если это копии, то они не заверены банком; они на литовском языке, до настоящего момента все участники процесса и суд изучали их на литовском языке, не имея никаких на это компетенций. И то, что сегодня сделан перевод неких файлов на русский язык, не делает так называемые «выписки со счета» подлинными документами. На этих носителях информации нет регистрационных данных профсоюза РЭП, его юридического адреса, каких - либо данных, позволяющих идентифицировать конкретных лиц, открывших или использовавших счет. Поэтому не ясно, по каким основаниям суд в приговоре презюмировал, что расчетный счет в литовском банке был открыт на имя БПРЭП, а деньги с него снимал Комлик Игорь Алексеевич, обвиняемый по настоящему делу.

При изучении переводов, представленных судебной коллегией в данном заседании суда апелляционной инстанции, предварительно у защиты возникают следующие вопросы. Переводчик пишет: «перевод соответствует оригиналу документа». Но, во-первых, не ясно, о каком оригинале идет речь, поскольку этих оригинальных документов никогда не было в уголовном деле. Кроме того, не ясно, как те документы, которые находятся в уголовном деле, могли быть переданы на перевод.

И еще: не является ли нарушением принципа состязательности сторон та ситуация, когда суд по своей инициативе, а не по ходатайству стороны, исправляет недостатки доказательств обвинения?

Далее по поводу писем, перевод которых осуществлен. Во – первых они анонимны, а поэтому не могут быть использованы в качестве доказательства, источник которого не установлен. Кроме того, эти письма датированы июлем и ноябрем 2016 года, речь в них идет о событиях 2015, 2016 годов. И, наконец файл с названием «Соглашение» таковым документом не является, поскольку он не подписан сторонами. А Федынич пояснял суду, что проектов соглашений составлялось множество, но это не означает, что они были реализованы.

С другой стороны, представленное суду защитой доказательство вообще никак не нашло отражение в приговоре. Согласно представленному суду ответу на запрос адвоката, собственником здания по адресу, указанному в «выписке» как адрес профсоюза, - Vlnius, J.Jasinskio, 9 - с 2002 года является Литовская конфедерация профсоюзов, которая ответила, что ни юридического адреса, ни права пользования помещениями по данному адресу Профессиональному союзу работников радиоэлектронной промышленности Республики Беларусь никогда не предоставлялось. Данное доказательство, предоставленное суду защитой, суд не упомянул в приговоре и не дал ему оценки (что противоречит требованиям ст.360 УПК, согласно которой в приговоре должны быть изложены мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства). Полагаю, что то, что суд «не заметил» того доказательства, которое было не в состоянии предоставить обвинение, но предоставила защита, не совместимо с правилами справедливого судебного разбирательства.

Сотрудник УДФР Дмитриев, допрошенный в суде вне визуального наблюдения в нарушение норм УПК (что подробно обоснованно защитой и в судебном заседании и в апелляционных жалобах), настаивал, что все материалы, подтверждающие источник получения и подлинность этих «выписок», находятся в оперативном деле. Но возможность изучения и оценки этих материалов стороной защиты отсутствует.

Поэтому, считаю, что у суда нет никаких законных оснований признавать допустимыми доказательствами и вообще доказательствами чего -либо данные материалы, полученные из неизвестных источников, не изученные в суде с соблюдением принципа состязательного процесса. Обвиняемые оспаривают эти носители информации, указывают, что содержащиеся в них сведения ложны. Тем не менее, суд использует данные носители информации как ключевые основания для своих выводов, чем нарушается, по убеждению защиты, право обвиняемых на справедливое судебное разбирательство.

В приговоре суд как на доказательства получения неких денежных средств от иностранных профсоюзов и перемещения их через границу по просьбе Федынича или Комлика ссылается на показания ряда свидетелей.

Но большинство из свидетелей вообще ничего не поясняют в рамках инкриминируемого периода - 2011 года. Однако в приговоре приведены показания Есипович Н.И. относительно ее поездок с августа 2013 г. по июль 2016 г, Юхновец Ю.Н. – в 2014-2015 гг., Гринцевич С.Н. – в 2016 г., показания Добротвора И.Н., которые относятся к периоду 2015- 2016 года, показания Козлова В.В. на предварительном следствии, в которых он указывал на выделение гранта шведским профсоюзом IF Metall на издание бюллетеня «Рабочая солидарность» в начале 2000-х годов на то, что учинил подпись в расходно-кассовом ордере в 2015 году по просьбе Михейчикова (даже не Федынича, и не Комлика). Приведены показания Федько, Ярошука, Зимина, которые прямо указали, что ни о каких счетах профсоюза РЭП за границей, поступления денежных средств из – за границы, им ничего не известно. Очевидно, что показания данных свидетелей не могут ничего ни подтверждать, ни опровергать по рассматриваемому уголовному делу, поэтому являются неотносимыми.

К 2011 году, в итоге, относятся лишь показания сотрудников и членов профсоюза РЭП Артемчик, Герасименко, Щукина, Запривариной, и косвенно - Белякова (который работает в РЭП лишь с 2015 года).

Но Герасименко и Щукин только единожды, при допросе в процессе дознания, в УДФР, указали на несколько фактов, что ими якобы по просьбе Федынича или Комлика денежных средств через границу в 2011 году. Органу расследования и суду они это факт не подтвердили. Щукин настаивает на том, что вообще никаких денежных средств не перевозил. Герасименко – что перевозил лишь несколько раз компенсацию от организаторов семинаров в Вильнюсе расходов за его проезд, которые предварительно понес профсоюз. На такие же факты (получения профсоюзом компенсации за проезд участников семинаров) и на следствии и в суде указывала свидетель Артемчик.

Но суд первой инстанции не принял за истинные пояснения Герасименко и Щукина в суде, а доверился материалам проверки, которая была проведена Прокуратурой г. Минска. По результатам проверки по заявлениям свидетелей о применении к ним незаконного воздействия со стороны сотрудников УДФР в период дознания вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, согласно которому (цитирую) «фактов принуждения свидетелей к даче показаний путем высказывания угроз, шантажа или совершения иных незаконных действий, не выявлено».

Однако ни процесс проведения проверки, ни ее выводы нельзя назвать независимыми и объективными, так как проверка проводилась Прокуратурой г. Минска, которая по окончании предварительного расследования изучала дело и направляла его в суд , а значит, согласилась с доказанностью предъявленного обвинения.

Кроме того, при оценке объяснений свидетелей и сотрудников УДФР приоритет доверия был отдан объяснениям последних. Хотя очевидно, что сотрудники УДФР заинтересованы в том, чтобы отрицать неправомерность своих действий.

В итоге, записи показаний свидетелей Герасименко, Щукина, также Белякова, произведенной сотрудниками органа дознания, даже при условии, что данные свидетели категорически отказались от этих показаний, суд придал большее значение, чем их показаниям, данным непосредственно в суде. Это вряд ли согласуется с принципом состязательности и равенства сторон.

Суд положил в основу приговора показания Белякова при производстве дознания о том, что Федынич якобы сообщил ему, что некий «банковский ключ», найденный при обыске, является ключом от банковского счета, который был открыт в литовском банке в 2011 году. Но, во – первых, не понятно о каком предмете идет речь, поскольку этого предмета нет среди доказательств уголовного дела. Кроме этого, в суде Беляков пояснил, что не Федынич, а именно сотрудники УДФР, проводившие обыск, сообщили ему об этом. И, наконец, судя по процессуальным документам, в день обыска и допроса Белякова органом дознания 2 августа 2017, Беляков и Федынич, который был в это время задержан, не имели никакой физической возможности встретиться и обсуждать то, что было обнаружено при обыске. Поэтому показания Белякова от 02.08, которые суд положил в основу приговора, явно недостоверны.

В конечном итоге, единственное непосредственное свидетельство относительно единственного случая перемещения денежных средств из Литвы в Беларусь по просьбе Федынича и Комлика было в суде получено от свидетеля Запривариной. Но если обратиться к протоколу судебного заседания, то в отличие от того, как изложены ее показания в приговоре суда, Заприварина не сообщила ничего точного и конкретного относительно финансирования БПРЭП в 2011 году, ее слова о якобы участие в перемещении денег через границу иными сотрудниками профсоюза – предположительны, поэтому не могут быть положены в основу обвинений. Ее показания о том, что она перевозила 25.01.2011 сумму в евро, противоречат выводам суда о том, что они подтверждаются тем, что в этот день (цитирую) «Комликом И.А. с расчетного счета была снята сумма денежных средств в размере 7 920 долларов США».

Кроме этого, в суде защита указывала на тот факт, что, перед увольнением Запривариной из профсоюза, в 2014-2015 годах Заприварина и Федынич имели неприязненные отношения по работе, что могло стать мотивом для оговора ею Федынича. Этот факт подтвердили допрошенный в суде сотрудник профсоюза Евгенов (чьим показаниям не дана оценка в приговоре), а также изучение переписки Запривариной с сотрудником датского профсоюза, которую она сама же предоставила в материалы дела.

При таких обстоятельствах ее показаний о единственном случае в 2011 году явно недостаточно для выводов суда о том, что Федынич совместно с Комликом организовал перемещение денежных средств из Литовской Республики в Республику Беларусь.

Поэтому свидетельские показания, которые сами по себе не могут служить доказательством получения прибыли по налоговому делу, и по своему содержанию не подтверждают выводы суда.

Несколько слов о расчете, на котором основаны выводы суда о размере причиненного ущерба – якобы неуплаченного

Процессуально письмо следователя, по которому сотрудник УДФР Петровский произвел этот расчет, не является правовым основанием для составления некой справки расчета, которая представлена в деле. Надлежащей правовой процедурой для установления ущерба по обвинению в неуплате налога могла быть только проверка, проведенная по поручению следователя и в порядке, установленном законодательством – Положением о порядке проведения проверок, установленным Указом № 510. По настоящему делу такой проверки не проведено. Следовательно, справка – расчет, составленная сотрудником УДФР Петровским, не может расцениваться как допустимое доказательство причиненного ущерба.

Как неоспоримое доказательство судом приняты данные о пересечении границы Комликом и Федыничем, а также свидетелями, из чего суд делает вывод о том, что это пересечение имело место именно в те дни, когда согласно «выписке с банковского счета» Комликом обналичивались денежные средства. Однако, во-первых, у суда не было оснований презюмировать, что получение со счета осуществлял обвиняемый Комлик И.А., поскольку даже в этой «выписке» не указаны достаточные данные, позволяющие идентифицировать с ней Комлика (нет его идентификационных данных). Кроме того, данные о пересечении границы обвиняемыми и свидетелями не оспаривались, но указывалась иная цель - участие в семинарах и встречах с представителями иностранных профсоюзов. А это не криминальная деятельность. И при отсутствии внятных неоспоримых свидетельств получения и перевозки денежных средств, указанный вывод является лишь предположениям суда. И, наконец, в суде убедительным образом не были опровергнуты доводы обвиняемых о том, что так называемая «банковская выписка» является поддельной под даты их поездок в Литву.

Таким образом, по делу не было представлено достаточной совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств существования тех обстоятельств, которые признаны судом установленными, наличия самого общественно опасного деяния. Это значит, что очевидно одно из оснований для отмены обвинительного приговора – несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам.

Подробный анализ доказательств обусловлен тем, что на них основаны выводы суда.

Но защита настаивает на правовом подходе, применение которого позволило бы избежать длительного расследования и судебного разбирательства, поскольку изначально получение общественным объединением денежных средств для финансирования его легитимной, а в данном случае – еще и правозащитной деятельности, деятельности по защите социально -экономических прав членов профсоюза, не может расцениваться как деятельность по получению прибыли, на которую ОО обязано уплачивать налог.

Это подход основан на признанном нормами международных договоров, ратифицированных Республикой Беларусь, праве на свободу объединений, и в частности профсоюзов – ст. 2 Международного пакта о гражданских и политических правах и Конвенции №87 Международной организации труда относительно свободы ассоциаций и защиты права на организацию. Данное право гарантировано также Конституцией Республики Беларусь. Это право включает не только создание и существование объединений, но осуществление ими своей деятельности, которая обеспечивается, в том числе получением необходимого финансирования, без которого эффективная деятельность невозможна.

А государство, в соответствии со своим обязательством по статье 2 Пакта, должно создать законодательные и иные рамки осуществления этого права, и обеспечить его защиту. По Конституции (ст. 21) государство гарантирует права и свободы граждан Беларуси, закрепленные в Конституции, законах и предусмотренные международными обязательствами государства, и (ст. 59) государственные органы, должностные и иные лица, которым доверено исполнение государственных функций, обязаны в пределах своей компетенции принимать необходимые меры для осуществления и защиты прав и свобод личности.

Указанным гарантиям и принципу наименьшего вмешательства государства в свободу осуществления права на объединения соответствует норма п, 4.2.3 ст. 128 особенной части Налогового кодекса, которая устанавливает особый правовой режим для объединений, в соответствии с которым налогооблагаемым доходом общественных объединений не являются безвозмездно полученные денежные средства при условии их использования по целевому назначению, а в случае, если целевое назначение передающей стороной не определено, – на выполнение задач, определенных уставам. В этом случае декларировать и уплачивать налог с этих средств, согласно налоговому законодательству, общественное объединение не обязано. На это указывала налоговый инспектор Бояльская при допросе ее в суде, что не нашло оценки в приговоре.

Но обвинение и суд пошли по другому пути, в итоге, при вынесении приговора применена норма п. 4.9.6 ст. 128 Налогового кодекса, по которой средства, полученные из-за границы, не облагаются налогом только в случае, если такая помощь (так называема иностранная безвозмездная помощь) получена в порядке и на условиях, установленных Президентом Республики Беларусь. Суд указал, что профсоюз РП не зарегистрировал эту помощь в порядке, предусмотренном Декретом Президента №24, поэтому данная сумма полежала налогообложению и обязанности задекларировать ее. Соответственно, неуплата налогов с это суммы вменена руководителю профсоюза как преступление.

Однако, если посмотреть на порядок и условия регистрации иностранной безвозмездной помощи, установленные декретом №24 (который, к тому же, в данный момент не действует), то становится ясным, что для профсоюза зарегистрировать ИБС - невыполнимая задача, поскольку декретом установлен перечень целей, на которые такая помощь может получаться, но цели профсоюзной деятельности в этот перечень не укладываются.

Таким образом, если применять декрет в общественным объединениям, профсоюзам, то очевидно, что он ставит для них непреодолимые препятствия для получения помощи из-за границы: объединение поставлено в такие законодательные рамки, при которых получение помощи профсоюза зарегистрированного в Беларуси, от профсоюзов других стран невозможно. А это сводит на нет свободное осуществление права на объединение в профсоюзы, что никак не согласуется с обязательствами государства по указанным международным договорам.

По этой причине уголовная ответственность руководителя общественного объединения не может являться следствием такого законодательства. Поэтому защита и обращается к суду с просьбой применять не ту норму, касающуюся налогообложения ОО, которая противоречит международным обязательствам государства, а ту норму, которая таким обязательствам соответствует.

Суд первой инстанции не согласился с описанным правовым подходом защиты, указав указал: «Доводы защитников о том, что решение в рамках настоящего уголовного дела необходимо принимать с учетом мировых стандартов и международного законодательства, суд признает необоснованными». Суд при этом указал на обязанность каждого, кто находится на территории Республики Беларусь соблюдать ее Конституцию и законы (ст. 52 Конституции), также на то, что каждый, совершивший преступление на территории Республики Беларусь подлежит ответственности по Уголовному кодексу Республики Беларусь (ст. 5 УК).

Вместе с тем, защита не предлагала и не предлагает суду основывать решение на «мировых стандартах» и «международном законодательстве», тем более что таких правовых понятий не существует. Защита апеллирует к суду с просьбой применять в данном деле, где рассматривается вопрос, связанный с одним из фундаментальных прав человека, международные договоры Республики Беларусь по правам человека, по которым государство добровольно приняло на себя обязательства, и фактом их ратификации признало их для себя обязательными. Эта просьба еще более оправдана тем, что в силу норм ст.33 Закона Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь» и ст. 20 Закона Республики Беларусь «О нормативных правовых актах» нормы международных договоров Республики Беларусь являются частью внутреннего законодательства и подлежат непосредственному применению.

Таким образом, аргументы защиты в данной части направлены не на отрицание обязанности граждан соблюдать Конституцию и законы Республики Беларусь, а на обоснование обязанности суда, как органа государства, применять законодательство и формировать практику, которые не противоречили бы международно-правовым обязательствам государства.

Указанный правовой подход, основанный на правах человека, приводит к выводу, что налоговое законодательство, при правильном его применении, освобождает общественные объединения от уплаты налога на безвозмездно полученные денежные средства для его деятельности. А поскольку ст. 243 УК применяется только к субъектам, обязанным уплачивать определенный вид налога, то она не применима к данным отношениям. Из этого следует вывод, что в данном деле применен закон, не подлежащий применению.

Наличие указанных оснований позволяет защите апеллировать к судебной коллегии с просьбой о прекращении уголовного дела в виду отсутствия общественно - опасного деяния, предусмотренного уголовным законом, в отношении Федынича Геннадия Федоровича.

Мы просим также отреагировать частным определением суда на существенные нарушения норм УПК, ущемляющие права граждан, при производстве оперативного – розыскной деятельности, , судебного разбирательства в суде первой инстанции:

- незаконный допрос свидетеля Дмитриева в суде первой инстанции вне визуального наблюдения;

- незаконного прослушивания телефонных переговоров Федынича и Комлика до получения санкции прокурора;

- не соблюдение порядка предоставления материалов оперативно – розыскной деятельности органу предварительного расследования (без протокола оперативно – розыскного мероприятия).